L’abuso del diritto non è penale, sono reato solo le simulazioni
di Giuseppe Ferrara
Non rientrano nella nozione di abuso del diritto le operazioni meramente simulate. Il fenomeno abusivo, infatti, è ascrivibile all’ambito delle sole operazioni caratterizzate da un’effettiva e reale funzione economico-sociale meritevole di tutela per l’ordinamento. Le operazioni meramente simulate, pertanto, sono perseguibili penalmente.
Ad affermarlo è la terza sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 41755 del 5 ottobre 2016.
Il testo dell’articolo 10-bis della legge 212/2000, risultante dopo le modifiche apportate dal Dlgs 156/2015, ha di fatto unificato gli istituti dell‘elusione fiscale e dell‘abuso del diritto, determinando la depenalizzazione della fattispecie di reato disciplinata dall’articolo 37-bis del Dpr 600/1973, la quale puniva specifici casi di elusione fiscale. Da ciò è derivata l’irrilevanza penale delle condotte abusive ed elusive, che rimangono rilevanti solo ai fini delle sanzioni amministrative-tributarie.
Mentre prima delle modifiche apportate dal Dlgs 156/2015 le condotte elusive erano perseguibili penalmente e quelle abusive costituivano solamente un illecito amministrativo, nell’attuale sistema tributario le condotte abusive, che comprendono sia quelle elusive sia quelle abusive in senso stretto, rilevano solamente ai fini tributari.
La depenalizzazione, però, concerne ovviamente soltanto le fattispecie di elusione fiscale, non anche quelle di evasione: mentre nelle ipotesi di elusione il contribuente, al fine di ottenere un indebito risparmio di imposta, mette in atto un uso distorto di istituti giuridici leciti (dunque non viola formalmente la legge), nell‘evasione il contribuente realizza in via diretta una violazione di norme fiscali.
Con la sentenza in commento è stato ristretto l’ambito di applicazione della depenalizzazione e affermato il principio secondo il quale è possibile considerare abusive e, quindi, penalmente irrilevanti, solamente quelle operazioni che, anche se volte a ottenere vantaggi tributari, siano caratterizzate da una effettiva funzione economica-sociale meritevole di tutela.
Non sono soggette a depenalizzazione le operazioni simulate, ossia la realizzazione di operazioni economiche che siano prive di contenuto e funzione economica che vengono poste in essere al solo scopo di ottenere vantaggi tributari. Queste operazioni simulate non sono scriminate poiché la depenalizzazione riguarda esclusivamente le operazioni abusive che, pur consentendo di ottenere vantaggi fiscali, non hanno la loro causa nella mera sottrazione al peso tributario, ma hanno una causa diversa e ulteriore di natura economica.
Sarà, dunque, compito del giudice valutare caso per caso se la condotta, atta a ottenere indebiti vantaggi fiscali, rientri nella fattispecie abusiva o nella categoria delle operazioni simulate non depenalizzate. Nella prima ipotesi, la condotta sarà penalmente irrilevante e soggetta solo a sanzioni amministrative tributarie; nel secondo caso, invece, sarà perseguibile penalmente.
